公司对外担保是公司常见的商业活动之一。担保行为所附带的相应责任对于公司及其股东利益都会产生影响。因此，《公司法》对于公司对外担保行为提出了内部决议的程序性要求。本文旨在梳理、总结《民法典》、《公司法》、《担保制度解释》有关规范，以期对公司对外担保的有效性核查要点进行系统化的整理。

一、公司对外担保时应履行的内部决议程序要求

《公司法》明确规定公司对外担保必须经过董事会或者股东（大）会的决议通过，具体决议机关（董事会或股东（大）会）则由相应公司章程进行规定。同时，如果被担保人是公司股东或实际控制人（简称“关联方”），则相应对外担保行为必须由股东（大）会审议通过，并且该等关联方不能参与表决（一人有限责任公司为其股东提供担保的情形除外）。

即，《公司法》明确规定，公司对外担保必须经董事会或者股东（大）会的决议通过，根据被担保人是否与公司存在利益，将公司对外担保行为区分为关联担保和非关联担保，并规定了不同的内部决议程序要求。

二、法定代表人超越权限代表公司订立担保合同的效力

结合《九民会议纪要》，《公司法》的上述规定对法定代表人的代表权进行了限制，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。当法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，担保合同是否对公司发生效力，人民法院按以下规则处理：

（一）判断相对人是否“善意”

根据《民法典》第504条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同原则上为有效的代表行为，即担保发生效力，除非相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限。具言之，如果债权人（作为相对人）善意，则担保合同对公司发生效力；如果债权人非善意，则担保合同对公司不发生效力。《担保制度解释》进一步规定，所称善意系指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

因此“善意”与否的判断要件为相对人是否对公司决议进行了合理审查。

另外，对于上市公司对外担保存在特殊规定，因上市公司的公众性质，《担保制度解释》提出“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持”。

（二）缺少内部决议不影响担保行为发生效力的情形

除了上述的一般规定之外，《担保制度解释》和《九民会议纪要》另外提出了几种无需公司内部决议程序的例外情形[1]。也就是说在下列情形下，即使对外担保行为做出没有经过内部机关的决议，担保合同也不会因此而无效：

（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（2）公司为其直接（全资子公司）或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

另外，《担保制度解释》还对一人有限责任公司为其股东提供担保做出了特殊规定[2]，详见上文。

（三）担保行为对公司不发生效力时的各方责任承担

在法定代表人超越权限代表公司订立担保合同时，根据对相对人“善意”的认定，可以明确担保合同是否对公司发生效力。

《民法典》第388条规定，担保合同被确认无效的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保制度解释》第17条对担保合同无效时担保人的赔偿责任承担做了明确规定，具言之，如果债权人与担保人均有过错，则担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；如果担保人有过错而债权人无过错，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；如果债权人有过错而担保人无过错，担保人不承担赔偿责任。

案例：

在“重庆昊华置业有限公司与中国光大银行股份有限公司重庆分行、向定会金融借款合同纠纷一案”[3]中，光大银行重庆分行与昊华公司达成保证担保约定，由昊华公司为向定会提供保证担保。因昊华公司作为商事主体，应当按照但并未按照公司法第十六条规定在为向定会作出保证时提供董事会或者股东会决议，属于《担保制度司法解释》第七条第二项的情形，法院认为该担保对昊华公司不发生效力，属无效担保。同时，法院认为，昊华公司作为担保人，在作出担保时应当提供董事会或股东（大）会决议，但其未提供；光大银行重庆分行作为债权人，也应当审查相关决议内容，其亦未审查，因此光大银行重庆分行作为债权人与昊华公司作为担保人均有过错，法院认定昊华公司应就债权人向债务人受偿后仍不能清偿部分的二分之一承担担保无效的赔偿责任。

最后需要强调的是，担保人承担的不论是担保责任还是担保合同无效的赔偿责任，其均属于法定代表人越权代表而给公司造成的损失。公司股东可以根据《公司法》第151条提起诉讼。

三、担保合同的生效条件以及担保的生效条件

（一）担保合同的生效条件

对于保证、抵押、质押等典型担保类型而言，《民法典》均要求以书面形式订立相应的合同，书面合同自当事人根据合同约定签名、盖章时成立，并于合同约定的生效条件全部满足时生效。

（二）担保的生效条件

担保合同的生效不必然产生担保的效力。对于抵押权和质权而言，需根据具体抵押财产和质押财产的情况，进一步判断抵押权和质权的生效条件。

抵押关系中，动产抵押和不动产抵押，登记行为能够产生不一样的法律效果。以不动产抵押，应当办理抵押登记，并且只有抵押登记办理完成后抵押权才视为设立[4]。此处的不动产权利具体包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物。而对于动产抵押，登记行为同样有着重要作用，登记可以使该等动产抵押权产生对抗善意第三人的效果，比如在机动车抵押时，抵押权自抵押合同生效时设立、抵押权登记使该等抵押权具有对抗效力。

四、担保有效性的核查方式

（一）法律尽职调查工作流程

律师在对相应担保是否有效开展法律尽职调查时，需关注以下核查要点：

1、对担保合同的核查。核查担保合同本身是否存在瑕疵，即合同是否存在可能会无效、可撤销或者效力待定的情形，比如：（1）担保合同是否采取了书面形式；（2）担保合同约定的抵押财产、质押财产是否存在法律禁止的情形；（3）提供担保的主体是否为适格主体（不存在机关法人、居民/村民委员会、以公益为目的的非盈利学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等主体的情形，法律法规另有规定的除外）；（4）担保合同的生效条件是否已满足。

2、对提供担保的主体的核查。核查提供担保的主体是否有完全民事行为能力、是否已经履行了相应的内部程序，比如：（1）提供担保的主体是自然人的，需对其身份证明文件进行核查，判断其是否为完全民事行为能力人；（2）提供担保的主体是法人的，需对其营业执照、是否合法有效存续等进行核查，判断其是否为完全民事行为能力人；（3）进一步而言，提供担保的主体是自然人的，需对其婚姻状态进行核查，并进一步确认其配偶（如有）是否对其提供担保进行同意并愿意承担连带责任。特别的，如系以担保人名下的房屋提供抵押，而该等房屋为担保人婚姻存续期间购买的，建议获取其配偶对该等抵押行为明示同意且承担连带责任的确认文件或将其配偶作为共同抵押人；（4）提供担保的主体是法人的，需对其做出担保时有效的公司章程及对应内部决议文件（董事会或股东（大）会决议文件）进行审查（法定无需决议的情形除外），如涉及上市公司或其控股子公司的需对公开信息披露文件进行核查，并按照上文所述规则判断提供担保的主体是否已经合法有效的内部决议程序。具体判断方式包括但不限于：决议所通过的内容与担保合同约定的担保事项是否一致、参与决议的股东或者董事是否能够代表符合《公司法》以及公司章程要求的表决权比例/出席人数，所通过决议上a）签字或盖章的股东合计表决权占比是否符合《公司法》以及公司章程的要求；或b）在决议上签字的董事人数是否符合《公司法》以及公司章程的要求，以及签字的股东或者董事的身份是否与担保人公示备案信息一致。

3、对担保登记的核查。担保合同的生效不当然代表该担保具有物权效力，担保登记也是担保法律尽职调查中重要的一环。对于不动产抵押、无权利凭证的动产质押等以登记作为生效要件的担保，必须对相应的登记凭证进行核查以确认担保是否生效。特别的，当抵押物为船舶、机动车等特殊动产时，相应的抵押登记并非为抵押的生效要件而为对抗要件，但涉及该等抵押物时仍建议对抵押进行登记以确保抵押权的顺利行使。

4、其他核查要点。抵押财产、质押财产的资料、担保人的资信状况、抵押财产、质押财产是否存在第三方权利或者涉及诉讼，以及抵押财产、质押财产是否存在相关保险文件等均是法律尽职调查工作中的组成部分。

（二）法律尽职调查过程中的部分核查途径

1、不动产抵押信息核查

对于类型为不动产的抵押物，应当在核查过程中获取该等不动产的不动产权证书（含他项权利）/土地使用权证书/房屋所有权证书，并通过不动产所在地的登记机关获得其不动产登记簿信息情况（即产调信息）。如拟作为抵押物的建筑物未取得不动产权利证书，则需要额外获取项目建设文件，通过核查项目建设的合规性做进一步判断。

2、动产抵押信息核查

对于类型为动产的抵押财产、质押财产，应当获取对应动产的权属文件（例如购置合同及发票、入账凭证、划拨文件、固定资产编号等，如有），并通过国家企业信用公示系统、人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统对担保人动产融资登记情况进行核查。如涉及特别的登记机关（船舶、机动车、民航飞机等），则应当通过对应的登记机关对动产抵押情况进行核查。

3、上市公司担保信息核查

关于上市公司及其控股子公司担保事项的信息披露，应当通过中国证监会指定的上市公司信息披露网站对相应的担保事项公告进行核查。

[1]见《担保制度解释》第8条和《九民会议纪要》第19条[2]见《担保制度解释〉第10条[3]见《(2022)渝05民终4498号》[4]见《民法典》第402条